Rabattvertrag: Teilnahme als Patentverletzung?

15. Mai 2015
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Die Möglichkeit des Inverkehrbringens von Generika kann durch gewerbliche Schutzrechte beschränkt sein. Gegenstand eines Verfahrens war jüngst die Teilnahme eines Generika-Herstellers an einem Rabattvertrag und die mögliche Bewertung des Verhaltens als mittelbare Patentverletzung.

Der Hersteller des Originalpräparates, ein internationales Unternehmen, hielt für ein bestimmtes Mittel eine arzneimittelrechtliche Zulassung mit den Indikationen „Zur Behandlung von peripheren und zentralen neuropathischen Schmerzen im Erwachsenenalter; bei Epilepsie zur Zusatztherapie von partiellen Anfällen mit und ohne sekundäre Generalisierung im Erwachsenenalter; zur Behandlung von generalisierten Angststörungen bei Erwachsenen“; das Unternehmen hielt ein europäisches Patent.

Antragsgegnerin in dem Verfahren war ein Generika-Hersteller, der das Mittel in Deutschland mit der Indikation der Behandlung von Epilepsie und generalisierten Angststörungen, nicht aber für neuropathische Schmerzen in Verkehr brachte. Dieser Generika-Hersteller trat einem Rabattvertrag bei, der eine Einschränkung auf die patentfreien Indikationen Epilepsie und generalisierte Angststörung ausdrücklich nicht vorsah. Auch der Generika-Hersteller machte im Rahmen seiner Teilnahme an der Ausschreibung nicht darauf aufmerksam.

Hieraufhin wurde er abgemahnt. Es stellte sich also die rechtliche Frage, ob durch die bloße Teilnahme mit einem indikationsbeschränkten Generikum an einem insoweit unbeschränkten Rabattvertrag – mittelbar – Patentrechte des Originalherstellers verletzt werden.

Mittelbare Patentverletzung –Voraussetzungen gegeben

Das LG Hamburg hat die Antragsgegnerin verurteilt, es zu unterlassen, „gegenüber gesetzlichen Krankenkassen […] Angebote auf Rabattverträge … abzugeben oder solche Rabattverträge abzuschließen, die auf pharmazeutische Zusammensetzungen gerichtet sind, die […] als Wirkstoff enthalten […], falls in der Einladung auf Abgabe eines dahingehenden Angebotes […] die Schmerzindikation, insbesondere periphere und zentrale neuropathische Schmerzen im Erwachsenenalter, nicht ausdrücklich vom Gegenstand des Rabattvertrages ausgeschlossen ist, ohne dabei die gesetzlichen Krankenkassen […] ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass das Angebot nicht solche […] enthaltenden pharmazeutischen Zusammensetzungen für die Behandlung peripherer und zentraler neuropathischer Schmerzen umfasst und dass die gemäß einer solchen Vereinbarung zu liefernden pharmazeutischen Zusammensetzungen nicht zu dem Zweck vertrieben oder abgegeben werden dürfen, um Schmerzen zu behandeln, insbesondere nicht periphere und zentrale neuropathische Schmerzen im Erwachsenenalter“ (Urteil vom 02.04.2015, AZ: 327 O 67/15).

Eine derartige Entscheidung hat das LG damit begründet, dass eine mittelbare Patentverletzung voraussetzt, „dass es sich bei dem Mittel um ein solches handelt, das geeignet ist, zur Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Das Mittel muss so ausgebildet sein, dass eine unmittelbare Benutzung der geschützten Lehre mit allen ihren Merkmalen durch die Abnehmer möglich ist“. Diese Voraussetzungen sah das LG als gegeben an.

Gerade die vorbehaltlose Teilnahme an der unbeschränkten Ausschreibung eines Rabattvertrages bewirke im Ergebnis eine solche mittelbare Patentverletzung. Dies deshalb, weil der Apotheker zur Abgabe des preisgünstigsten Arzneimittels und damit ggf. auch eines solchen verpflichtet sei, das „für ein gleiches Anwendungsgebiet zugelassen ist und die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzt“. Damit sei aber das hier konkret in Rede stehende Generikum ein Substitutionspräparat i. S. d. § 129 Abs. 1 SGB V. Das Generikum sei mithin auch für die patentgeschützte Indikation verkehrs- und verordnungsfähig. Dies ergäbe sich aus der Vorgabe des § 129 Abs. 1 S. 2 SGB V.

Patentrechte des Originalherstellers

Im Übrigen müssten auch die Patentrechte des Originalherstellers nicht hinter dem Sozialrecht zurückstehen. Dies hat das LG unter Verweis auf die Rechtsprechung der 2. Vergabekammer des Bundeskartellamtes begründet.

Im Ergebnis bestehen daher für Generika-Hersteller zwar auch weiterhin Teilnahmemöglichkeiten an indikationsmäßig unbeschränkten Rabattverträgen, auch wenn Teile hiervon noch dem Patentschutz zugunsten des Originalherstellers unterliegen, aber die ausschreibende Krankenkasse muss jedenfalls auf den entsprechenden Umstand hingewiesen werden. Gerade dies war nach der Bewertung des LG Hamburg in dem vorliegenden Falle nicht erfolgt.

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Pharmazie

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