Vertikale Preisbindung: Beschränkter Wettbewerb

20. September 2016
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Bekannt ist, dass Unternehmen ihre Produkte nicht nur über das Internet vertreiben, sondern ihre Kunden auch über den Verkauf durch Apotheken finden. Dies ist häufig bei Diät-Produkten der Fall. Ein Hersteller hatte nun mit einer interessanten Rabattaktion auf sich aufmerksam gemacht.

In einem vor kurzem durch das OLG Celle entschiedenen Fall (Urteil vom 07.04.2016, AZ: 13 U 124/15) hatte der Hersteller eines solchen Diätproduktes sich mit einer interessanten Rabattaktion an Apotheken gewandt. Diese sah bei der Direktbestellung des Produktes einen 30%igen Bar-Rabatt vor, sofern – verpflichtend – „mindestens drei Dosen nebeneinander im Regal oder in unserem Gratis-Verkaufsdisplay“ ausgestellt würden und der „Verkaufspreis von 15,95 € nicht“ unterschritte. Weitere Bedingung der im Februar 2014 begonnenen und bis Ende 2014 andauernden Rabattaktion war eine Bestellung von mindestens 12, jedoch nicht mehr als 90 Dosen, wobei jede Apotheke „die Vorzugsbedingungen“ nur einmal in Anspruch nehmen konnte.

Der Kläger, ein Wettbewerbsverein, sah in der Werbemaßnahme kartellrechtliche Regelungen verletzt und begehrte erstinstanzlich die Unterlassung der Rabattaktion, denn dabei handele es sich um eine „verbotene vertikale Preisbindung, die (…) in aller Regel als spürbar anzusehen sei, zumal die Beklagte einen Marktanteil von mehr als 20% innehabe“. Zudem sei „das Recht des Apothekers, seinen Weiterverkaufspreis selbst aufgrund eigener Entscheidung frei festzulegen, eingeschränkt worden, denn ihm sei als Abnehmer die Möglichkeit genommen, den erheblichen Aktionsrabatt ganz oder teilweise an die Verbraucher weiterzugeben, wobei der Preis zu deren Nachteil künstlich hochgehalten“ worden sei.

Das Landgericht folgte der Auffassung des Klägers und gab der Klage statt, wogegen sich die Beklagte mit der Berufung zum OLG Celle wandte.

Kein Anspruch des Klägers

Anders als das Landgericht sah das OLG Celle keinen Anspruch des Klägers auf Unterlassung der Werbemaßnahme. Nach Prüfung der Rechtsvorschriften der §§ 1, 21 Abs. 2 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV, bestehe zwischen dem Hersteller des Produktes und der Apotheke zwar ein grundsätzlich verbotenes Vertikalverhältnis und das Vorschreiben des Mindestabgabepreises durch den Hersteller erfülle im Grundsatz den Tatbestand eines verbotenen Preiskartells. Jedoch fehle es „an dem ungeschriebenen Tatbestand der Spürbarkeit“ der Wettbewerbsbeschränkung nach § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV.

Das OLG Celle bezog sich in seinem Urteil insoweit auf die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH, der im Jahr 2003 (Urteil vom 08.04.2003, KZ R 3/03) in einem ähnlich gelagerten Fall ebenfalls auf das Merkmal der Spürbarkeit abstellt hatte. Danach seien die Verbotstatbestände der §§ 1, 21 Abs. 2 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht erfüllt, wenn

„(….) sich der durch die beanstandete Verkaufsförderaktion ergebende Eingriff in die Preisgestaltung der Einzelhändler nur für eine kurze Zeitspanne und praktisch kaum spürbar auswirkt.“

Qualitative Prüfung der Gesamtumstände

Diese Voraussetzungen sah das OLG Celle im vorliegenden Fall als gegeben an. Denn zum einen sei die Rabattaktion mengenmäßig beschränkt gewesen. Die Apotheken haben lediglich 12 bis maximal 90 Dosen des beworbenen Produktes bestellen können, wobei die Höchstmenge an 90 zu bestellenden Dosen vornehmlich vom Großhandel abgenommen worden sei; einzelne Apotheken waren in ihrer Bestellmenge weitgehend unter dieser Bestellmenge geblieben. Da sich Apotheken zudem regelmäßig nicht bevorrateten und das Angebot nur einmal wahrgenommen werden konnte, sei die Aktion auch zeitlich bis zum Abverkauf der bestellten Menge beschränkt gewesen. Der Zeitraum der Rabattaktion von Februar bis Dezember 2014 sei aufgrund der vorgenannten mengenmäßigen Beschränkungen der Aktion zu vernachlässigen.

Die Aktion sei auch nicht so zu verstehen, dass sämtliche in der Zeit von Februar bis Dezember bestellten Bestände des beworbenen Produkten unter die Preisbindung fielen, sondern der Apotheker nach Abverkauf der von ihm einmalig im Rahmen der Rabatt-Aktion bestellten Dosen den Preis für das Produkt habe wieder selbst bestimmen können. Für die Waren, deren Preis der Apotheker nicht habe frei festlegen können, weil dieser im Zuge der Rabatt-Aktion gebunden war, habe sich die sichergestellte Gewinnmarge für den Apotheker zudem als entsprechende Kompensation dargestellt.

Die Ausführungen in der Urteilsbegründung des OLG Celle zeigen, dass es für die Beurteilung der Spürbarkeit von Wettbewerbsbeschränkungen auf eine qualitative Prüfung der Gesamtumstände des Sachverhalts ankommt. Ein bloßes Abstellen auf den quantitativen Marktanteil von Unternehmen – wie von dem Kläger vorgenommen – kann eine Spürbarkeit von Wettbewerbsbeschränkungen und damit den Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften nicht begründen.

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